3月23日，杭州萧山天气阴郁，浙江天之林控股有限公司（简称“天之林公司”）法人代表王先生心情沉重。

　　站在昔日规划的“杭州萧山文化创意产业中心”项目部前，王先生连连叹息，“算上利息，差不多每天要损失10万块钱”，曾经的商业机遇丧失殆尽，如今公司财产及银行账户遭法院查封。

　　事情的起因要从5年前说起。2011年6月21日，天之林公司通过公开竞标取得附带规划方案的一块国有建设用地使用权。同年7月初，该公司委托施工方前往施工“打桩基”时，却遭到当地村民多次封堵工地大门、阻挠施工。

没有出口的“产业园”

　　公开竞标所得国有土地、文化创意产业项目为何会遭到当地村民阻挠？天之林公司多方打听得知，项目所在地杭州市萧山区北干街道兴议村村民认为，该项目建设一路以南尚有一块土地（宽6.5米、长135米，共计877平方米）未被征用，仍为兴议村集体土地。

　　2011年5月20日，杭州市国土资源局萧山国土分局（简称萧山国土分局）以净地方式公开挂牌（萧政储出【2011】14号）出让位于兴议村的9893平方米用地。2011年6月17日，天之林公司交纳竞买保证金4000万元参与竞标，3日后竞得该土地使用权，同年6月23日，双方正式签订出让合同。

　　合同约定，该地块用地性质为商业、办公用地（文化创意）；东至村道，南至民宅，西至凯利五金厂房，北至建设一路；竞买保证金可充抵定金，项目需在2012年6月30日前开工，在2014年6月30日之前通过规划竣工验收，土地使用年限为40年。

　　得知建设一路以南尚有6.5米宽土地为兴议村集体土地，天之林公司依照《萧山区国有建设用地使用权挂牌出让须知》“在实施开发建设中……涉及有关问题由北干街道办事处负责协调处置”的规定，迅速向北干街道办及萧山国土分局进行了汇报。

　　但萧山国土分局法制科科长刘旭华接受记者采访时表示，该局对此并不知情。天之林公司法人代表王先生称，他曾敦促北干街道办在2011年8月18日向萧山区政府以申请给予“杭州萧山文化创意产业中心”项目政策扶持为由，提出准许土地出让金延期支付。

　　2011年9月2日，萧山区政府领导批示“抓紧建设，项目实施后给予适当支持”。同年11月4日，天之林公司交纳土地出让金2000万元。同年11月30日，萧山国土分局向天之林公司催缴土地出让金9800万元。

　　2012年萧山区两会期间，天之林公司法人代表王先生在萧山区政协第十三届一次会议上，以提案形式反映了上述“建设一路西延段道路规划范围内的土地未征用情况”。

　　2012年8月，萧山区住建局就“6.5米宽土地”问题在萧建设提字（2012）16号文中答复称，“建设一路西延段道路规划范围内的土地未征用情况的确存在，有13米的道路用地未征用，仍然为集体用地，也给沿线的企业带来诸多不便，使得沿线企业的项目推进带来许多阻碍。”并提出“先行调整规划……并争取在调整完成后尽早征用建设”。

　　随后，萧山区政府先后召集当地财政局、国土萧山分局等5家单位专题协商，于2013年2月由萧山区发改局作出萧发改（2013）39号文。该文件表示，“区有关部门观点一致”，“6.5米宽土地”农用地为应征未征土地，企业未缴纳的9800万元滞纳金（截至2012年12月底）原则上同意减免。

　　后经相关部门协调，萧山国土分局同意解决上述未征农用地问题，天之林公司随即缴清全部土地出让金。2014年5月15日，被《萧山区国有建设用地使用权挂牌出让须知》确定为协调单位的北干街道办催促萧山国土分局按约履行出让合同。

　　2014年6月9日，萧山国土分局向萧山区法院起诉，要求天之林公司交纳土地出让金迟延违约金。一审审理期间，天之林公司提出反诉，要求驳回本诉，解除出让合同。萧山区法院以案涉地块已由天之林公司使用多年、在现工地围墙内、从未提出因6.5米宽道路未被征用致使合同目的无法实现而要求解除合同为由，驳回反诉请求。

　　一审判决，天之林公司支付违约金76438800元。杭州市中级人民法院二审维持原判，但认为，根据案涉宗地坐落的地理状况，未被征收的集体土地位于宗地出入口，直接影响其项目开发和建设。因此，萧山国土分局在出让案涉宗地过程中存在一定违约行为。

“标的物”瑕疵之争

　　王先生想不通的是，既然萧山国土分局在出让案涉宗地过程中存在违约行为，为何不能解除合同？刘旭华称，天之林公司竞买的该地块原系“退二进三”土地，即由原来的第二产业用地变更为第三产业商业用地，天之林公司是该地块的原工业用地使用权所有人。因此，对该涉案地块的瑕疵理应非常清楚。

　　天之林公司认为，原工业用地于2010年12月办理土地使用权证注销登记，进入萧山区土地储备中心。2011年6月，萧山国土分局公开挂牌出让的土地应以萧发改投资（2010）1887号批复、挂牌出让公告和土地出让合同一致确定的四至范围为准。

　　杭州中院审理认为，国有建设用地挂牌出让针对的竞买人系不特定社会主体，不能因天之林公司原系案涉宗地使用权人，而否定萧山国土分局在出让过程中存在的四至勘查不实及表述不清的瑕疵。

　　刘旭华接受民主与法制社记者采访时表示，上述6.5米宽的土地“不存在使用权问题”，尽管合同表述有瑕疵，但该地块系带方案出让，且有杭州市规划局提供的四至地形图，图纸上对案涉宗地四至标注很清晰，天之林公司也知道其与建设一路有距离。

　　杭州中院认为，按照双方签订的《杭州市萧山区国有建设用地使用权出让合同》，萧山国土分局作为案涉宗地出让方，保证天之林公司按照合同内容正常使用该地块是合同应有之义。

　　另据杭规条萧字（2010）109号文件，上述案涉宗地“位于北干街道兴议村，建设一路以南、凯利五金厂房以东、村道以西”（注：与土地出让合同约定一致）“交通出入口方位：建设一路”。

　　双方签订的合同附件中，案涉宗地，即杭州萧山文化创意产业中心项目的出入口也在建设一路。杭州中院据此认为，该项目距离建设一路6.5米宽的未被征收集体土地直接影响到案涉出让宗地的开发和建设，兴议村村民的公开阻挠，即为例证。

　　刘旭华承认该标的物有瑕疵，但他认为这“不是根本性违约”，并未达到双方解除合同的标准。杭州中院认为，案涉宗地变更为国有建设用地，并被天之林公司竞拍取得后，其已实际进行了桩基工程施工，且未举证合同无法履行是由上述6.5米宽未征集体土地造成。

　　因此，杭州中院经审理认为，尽管萧山国土分局在合同履行中存在违约情节，但其不足以对抗合同约定的依约支付土地出让金及延期支付土地出让金所产生的滞纳金义务。

　　但中国民法学研究会常务副会长孙宪忠、中国社会科学院人权研究中心主任刘海年认为，依照我国《土地管理法》，任何单位和个人使用土地，必须依法申请使用国有土地，萧山国土分局在土地挂牌交易和合同订立环节中均没有考虑到应征未征农用地的关键事实，在合同履行过程中也没有办理涉案农村集体土地的征收手续，至今未能补正出让合同涉及的农村集体土地出让的权源瑕疵，其行为构成违约，而且是有重大过错的违约。

　　中国社科院法学研究所民法研究室主任谢鸿飞认为，萧山国土分局未能将合同约定建设用地使用权转移给天之林公司，并为其办理建设用地使用权证，其严重违约行为至今已近5年，属重大过错，构成根本违约。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十五条规定：“出让方应当按照合同规定，提供出让的土地使用权。未按合同规定提供土地使用权的，土地使用者有权解除合同，并可请求违约赔偿。”

　　国家法官学院教授孙泊生认为，依照我国《合同法》，“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”可以依法解除合同。天之林公司迟延缴纳甚至不缴纳国有建设用地使用权出让金的行为不构成违约行为，而是行使不安抗辩权的合法行为，并不因此承担违约责任。

　　不安抗辩权是指双方合同成立后，有先后履行顺序的，先履行的一方有确切证据表明另一方丧失履行债务能力时，在对方没有恢复履行能力或者没有提供担保之前，有权中止合同履行的权利。孙泊生称，法律规定不安抗辩权是为了切实保护当事人的合法权益，防止借合同进行欺诈，促使对方履行义务。

　　2015年10月27日，天之林公司就该案向浙江省高级人民法院提起再审申请。浙江省高院于2015年11月19日正式立案审查。依照《民事诉讼法》规定，法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查完毕，有特殊情况需要延长的，需由本院院长批准。

　　但自浙江省高院正式受理该案以来，截至目前，天之林公司再未收到相关答复。记者多次联系浙江省高院有关负责人，对方并未做出回应，曾经出面接待记者的浙江省高院宣传科一位工作人员在短信回复中称，“我没有遇到过你啊！”

　　3月24日，刘旭华多次强调萧山国土分局合同四至范围标志有瑕疵，附件图纸标注很清晰，双方解除合同可能性很小。但他告诉记者，2015年七八月左右，上述6.5米宽的未征收集体土地已经流转、变更为国有建设用地。